'I. Procédure

Le 11 novembre 2003, la demanderesse […] a déposé une requête en mesures provisionnelles urgentes en demandant à ce que l'arbitre unique :

1. fasse interdiction [aux défenderesses] :

a) de donner une instruction quelconque à leurs représentants auprès de la société de droit luxembourgeois [X] et révoquer le conseil d'administration composé de […]

b) d'accomplir tout autre acte ou omission de nature à modifier la composition du conseil d'administration de la société de droit luxembourgeois [X], actuellement composé de […] ;

2. ordonne ladite mesure sans astreindre [la demanderesse] à fournir de sûretés ;

3. ordonne ladite mesure sous forme de sentence ;

4. subsidiairement, ordonne ladite mesure sous forme d'ordonnance de procédure ;

5. ordonne que cette mesure restera en vigueur jusqu'à ce qu'elle soit confirmée par une nouvelle décision de l'Arbitre unique, ou pendant toute autre durée que l'Arbitre unique estimera appropriée et que l'Arbitre unique pourra prolonger s'il l'estime opportun ;

6. en tous les cas, condamne [les défenderesses], conjointement et solidairement, en tous les frais et dépens occasionnés par la présente requête, y compris les frais directs et honoraires d'avocat de [la demanderesse], ainsi que les honoraires des arbitres ;

7. déboute [les défenderesses] de toutes autres ou contraires conclusions.

La présente ordonnance est rendue partiellement ex parte, à savoir sans audition préalable des défenderesses [n° 1 et n° 2]. La défenderesse n° 3 […] s'est en revanche exprimée par un mémoire du 18 novembre 2003 en prenant pour conclusions :

A la forme :

1. Déclarer recevables les présentes écriture de réponse.

A titre préliminaire :

2. Se déclarer incompétent.

A titre préjudiciel :

3. Constater que les mesures prévisionnelles urgentes demandées sont en dehors des prérogatives de l'arbitre unique comme étant en violation de l'ordre public.

4. Constater que les mesures prévisionnelles urgentes demandées sont de nature à porter un préjudice considérable aux actionnaires majoritaires.

5. Mettre à la charge de [la demanderesse] l'intégralité des frais relatifs à la tentative d'arbitrage CCI.

6. Débouter la demanderesse de toutes autres ou contraires conclusions.

A titre préjudiciel encore :

7. Constater que la Requête de [la demanderesse] du 11 novembre 2003 doit être subordonnée à la constitution de garanties qui ne pourrait être inférieures à 40 millions d'euros.

Au fond

8. Débouter [la demanderesse] des fins de sa demande de mesures provisionnelles du 11 novembre 2003.

9. Donner acte à [la défenderesse n° 3] de ce qu'elle se réserve le droit de réclamer en cours d'arbitrage des dommages-intérêts à [la demanderesse].

10. Mettre à la charge de la demanderesse l'intégralité des frais de la procédure arbitrale.

Subsidiairement :

11. Acheminer les défenderesses à prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans les présentes écritures.

12. Lui réserver la preuve contraire de tous les allégués de sa partie adverse.

[……..]

III. En droit

1. Compétence du Tribunal arbitral. Validité de la clause d'arbitrage.

Les parties défenderesses considèrent que la présente procédure arbitrale ne devrait pas être régie par le règlement d'arbitrage de la Chambre Internationale du Commerce de Paris [sic]. Elle penche en faveur de la Chambre de Commerce et de l'Industrie du canton de Genève (CCIG). Elle conteste aussi la compétence de l'arbitre unique désigné par la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI.

La convention d'arbitrage est constituée par l'article 7 de l'accord […]. Il déclare « tout litige relatif à l'interprétation, la validité ou l'exécution des présentes sera la compétence exclusive d'un Tribunal arbitral composé d'un juge unique désigné sous l'égide de la Chambre du Commerce Internationale (CCI) à Genève, qui statuera en amiable compositeur et en dernier ressort quand le Tribunal siégera à Genève ».

La Chambre de Commerce Internationale, saisie par la demanderesse, a estimé, après avoir procédé à un examen prima facie, qu'elle pouvait procéder à la désignation du juge arbitre laissant à celui-ci le soin de décider formellement si une clause arbitrage existe et si celle-ci contient bien une désignation de la Chambre de Commerce Internationale à Paris en tant qu'institution à laquelle les parties entendaient soumettre leur différend.

En l'occurrence, il est constant que les parties ont exprimé la volonté :

- de soumettre leur litige à la voie de l'arbitrage;

- de prévoir le siège du Tribunal arbitral à Genève ;

- de voir leur litige tranché par un juge unique ;

- enfin, d'accorder à ce juge des pouvoirs d'amiable composition.

Les divergences d'interprétation ne concernent que la référence à la CCI.

On notera à titre préalable que la question de l'interprétation de la portée d'une clause d'arbitrage, dont la validité formelle ne fait aucun doute, sera examinée en conformité de l'art. 178 al. 2 LDIP, qui stipule que « quant au fond, elle (la clause d'arbitrage) est valable si elle répond aux conditions que posent soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse ». Cette formulation est une mise en application du principe in favorem validitatis. Il s'agit donc de sauver la clause d'arbitrage en rétablissant l'intention des parties déformée par leur ignorance des mécanismes de l'arbitrage. L'erreur, évidente, contenue par la présente convention d'arbitrage est typique. Elle est reconnue par tous les grands commentaires. On en citera deux : Fouchard/Gaillard/Goldmann (Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, p. 284 n° 485) notent que « par suite de l'ignorance des parties ou d'une erreur matérielle, certaines clauses d'arbitrage désignent un organisme d'arbitrage mal ou insuffisamment identifié ou un organisme inexistant (…) En matière internationale, une erreur fréquente de dénomination consiste à se référer à la Chambre de Commerce Internationale « siégeant à Genève », ou « à Zürich », ou à « l'International Chamber of Commerce in Geneva » alors que cet organisme a son siège à Paris. » Et les auteurs citent plusieurs sentences CCI dans lesquelles les tribunaux ont admis que la clause compromissoire, même si elle était entachée d'une erreur de ce type, traduisait suffisamment « la commune volonté des parties d'avoir recours à un arbitrage selon le règlement de la CCI et se tenant dans la ville mentionnée ». Plus récemment, Poudret et Besson (Droit comparé de l'arbitrage international, 2002 p.130) notent que « une des erreurs les plus répandues concernent la désignation de l'institution de l'arbitrage... » Ainsi, « les parties qualifient souvent de manière impropre la Chambre de Commerce Internationale, laquelle peut néanmoins être identifiée avec une certitude suffisante. Très fréquentes sont également les clauses désignant expressément la Chambre de Commerce Internationale, mais en y ajoutant le nom d'une ville autre que Paris, par exemple : « Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de Genève » (et les décisions citées par ces auteurs).

Dans une cause dont l'internationalité est évidente, le choix de la Chambre de Commerce Internationale est parfaitement logique. Cette institution est reconnue comme étant, avec La London Court of International Arbitration et l'American Arbitration Association, les plus importantes en matière d'arbitrage international (voir Paul D. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, New York, 2000, p. 33 notamment).

De surcroît, la convention d'arbitrage parle très clairement de la Chambre de Commerce Internationale à laquelle elle ajoute la référence bien connue (« CCI »). Il n'y a aucun indice en l'état du dossier pour permettre de penser que les parties avaient en vue la Chambre de Commerce et de l'Industrie de Genève (CCIG).

Dès lors, le juge unique considère qu'une interprétation objective de la clause conduit à confirmer l'appréciation prima facie faite par la Cour d'Arbitrage Internationale de la CCI.

Lors de l'établissement de l'acte de mission prévu par le Règlement CCI (art.18 Règlement d'arbitrage), le juge arbitre proposera aux parties un texte précisant que celles-ci admettent que l'arbitrage est bien régi par ledit règlement. Si, à ce stade, les parties défenderesses persistent dans leur contestation, le juge arbitre tranchera cette question, par une sentence incidente soumise à recours, après avoir autorisé les parties, dans un très bref laps de temps, à exposer leurs moyens de fait et de droit, en fournissant les moyens de preuve qu'elles jugent utiles. De la sorte, le droit d'être entendu des parties aura été scrupuleusement respecté.

2. Compétence du Tribunal arbitral pour ordonner des mesures provisoires

Le tribunal arbitral est constitué dès le moment où le dossier lui a été remis (art. 13 Règlement d'arbitrage CCI). Certes, le premier devoir du tribunal arbitral est d'établir l'acte de mission. Mais si le tribunal arbitral est invité à statuer sur une requête de mesures provisoires urgentes, il est évident que la priorité sera accordée à cet acte de procédure. D'ailleurs, dès que le tribunal est constitué et qu'il a reçu le dossier, il est compétent pour prendre des mesures provisoires et cela tant en vertu de la loi générale représentée par l'article 183 LDIP que par le Règlement de la CCI qui, à son article 23, donne cette compétence au Tribunal arbitral « dès remise du dossier » [...]

[………]

4. La recevabilité et le bien-fondé des mesures provisoires sollicitées

En principe, le but des mesures provisoires peut être de maintenir l'état de fait existant ; elles peuvent tendre à aménager ou poursuivre les rapports contractuels pendant la durée de la procédure, à assurer l'exécution effective de la sentence finale, à l'octroi d'une provision ou de security for costs ou consister encore à préserver la preuve.

En l'espèce la demande au fond tend à faire constater la violation par les défenderesses du protocole d'accord cadre […] et de ses avenants successifs […], ainsi que des statuts de [X] […], à faire respecter aux défendeurs les obligations découlant desdits accords, des prétentions en dommages-intérêts étant réservées.

La requête en mesures provisionnelles urgentes, en revanche, tend principalement à ce qu'il soit fait interdiction aux défenderesses et à leurs représentants auprès de la société [X] de révoquer le conseil d'administration dont la requérante allègue qu'il est valablement composé de […] et d'accomplir tout acte ou omission de nature à modifier la composition dudit conseil. Il s'agit donc d'obtenir le prononcé d'une injonction relative à l'exercice de leur droit de vote par les représentants de certains actionnaires de [X]

Dans la mesure où, sur le fond, la requérante tend à obtenir le respect, par les requises, notamment des protocoles et avenant précités et où dans sa requête de mesures provisoires la requérante se prévaut également des termes de l'article 5 du protocole d'accord cadre […], confirmé par l'article 1er de l'avenant n° 2 […], on peut considérer que la requête de mesures provisoires tend à assurer par anticipation l'exécution de la sentence à rendre sur le fond, supposé que celle-ci fasse droit à la conclusion n° 2 de la requête d'arbitrage amendée.

La requise n° 3 relève pour sa part que le principe de révocabilité des administrateurs de sociétés anonymes est d'ordre public, et que seules les juridictions luxembourgeoises sont compétentes pour se saisir d'une difficulté relative à la légitimité des décisions prises par les organes sociaux.

Il est probablement exact à cet égard qu'une décision de l'assemblée générale de [X] ne pourrait pas être attaquée devant le présent tribunal arbitral, cette société n'étant pas partie à la clause d'arbitrage dont il tire son pouvoir.

L'injonction demandée au tribunal arbitral n'a toutefois pas le même objet, puisque celle-ci est dirigée contre des sociétés qui sont parties à la clause d'arbitrage, même si force est d'admettre que, supposé qu'une telle interdiction soit ordonnée, et que les requises s'y soumettent, ses effets pratiques seraient les mêmes que ceux d'une décision de justice luxembourgeoise annulant une décision de révocation du conseil d'administration composé de […] Il en irait de même si l'interdiction sollicitée était prononcée et si, les requises ne s'y conformant pas, la requérante obtenait de la justice luxembourgeoise l'annulation d'une telle révocation. Il n'en reste pas moins que l'on peut distinguer les deux facettes théoriques du même problème, l'une relevant du droit des sociétés et l'autre des contrats qui lient les parties, actionnaires de [X]. On peut néanmoins se demander si une telle interdiction a une utilité et si le rejet de la requête causerait un préjudice difficilement réparable à la requérante, celle-ci conservant le pouvoir d'attaquer une éventuelle révocation des personnes précitées par devant les tribunaux compétents du Grand-duché du Luxembourg.

A propos du risque de préjudice difficilement réparable toujours, dont la requérante elle-même admet qu'il s'agit d'une condition au prononcé de mesures provisoires, tout spécialement sans audition de toutes les parties adverses, elle allègue que « ce risque saute aux yeux en l'espèce car si les requises modifiaient la composition du conseil d'administration lors de l'assemblée générale […], elles prendront purement et simplement le contrôle du groupe [X] ». Elle admet certes qu'elle ne sera pas privée de la possibilité de réclamer des dommages-intérêts, mais affirme qu'il ne s'agirait là que d'un pis-aller qui ne compenserait que très partiellement la perte qu'elle subirait si les requises réalisaient leur dessein illégitime (requête en mesures provisionnelles urgentes, p. 10-11 n° 2.3).

Il convient de relever à cet égard que la cession du groupe [X] est au centre des accords qui lient les parties […] Il paraît ainsi vraisemblable qu'à court ou moyen terme, l'intérêt de la requérante au respect des différents accords entre les parties, consiste essentiellement en une participation au produit de ladite cession, autrement dit au paiement d'une somme d'argent. Les dommages-intérêts auxquels la requérante admet pouvoir prétendre seraient donc de même nature.

La requérante n'expose pas non plus en quoi cette compensation financière, outre qu'elle ne serait qu'un pis-aller, ne couvrirait que très partiellement le préjudice résultant d'une orientation stratégique et financière différente que pourrait impliquer la révocation des personnes qu'elle souhaite maintenir au conseil d'administration de […]

En particulier, la requérante n'allègue ni ne démontre que les défenderesses ou l'une d'elles seraient dans une situation financière qui compromettrait le recouvrement d'une éventuelle créance en dommages-intérêts que la requérante se verrait reconnaître par hypothèse. Au contraire, on constate que certaines requises ont fait des investissements substantiels dans le groupe [X], et que de l'aveu même de la requérante l'ayant droit [des défenderesses n° 1 et n° 3] est « une personne disposant d'un patrimoine considérable » (requête d'arbitrage amendée, p. 8 n° 27).

Par ailleurs la requérante n'allègue ni n'établit qu'un changement de composition du conseil d'administration d'[X] la mettrait dans l'impossibilité de chiffrer ou d'apporter la preuve du dommage que ce changement pourrait impliquer.

Dans ces conditions, force est de reconnaître que la mesure provisionnelle sollicitée n'est pas de nature à prévenir le risque d'un préjudice sérieux.

Enfin, il n'est pas établi à ce stade que « [la demanderesse] a démontré, prima facie, avoir un droit au fond à maintenir la composition actuelle du conseil d'administration de [X] » (cf. requête en mesures provisionnelles urgentes, p. 10).

Le dossier encore lacunaire dont dispose le tribunal arbitral en l'état révèle déjà l'existence de problèmes juridiques d'une très grande complexité, à quoi s'ajoute que deux procédures sont actuellement en cours, apparemment, aux îles Vierges britanniques, dont on ne connaît que fort peu de chose, et qui peuvent à l'évidence avoir une incidence sur l'issue de la présente procédure d'arbitrage. Il en va de même de l'appel pendant au Luxembourg.

Dans ces conditions, et compte tenu de l'extrême urgence alléguée par la recourante, l'arbitre n'est pas en situation de parvenir à la conclusion, après un examen sommaire, que la procédure d'arbitrage dont la requérante a pris l'initiative ait des chances de succès probables.

Les différentes décisions de justice rendues jusqu'ici ont donné tour à tour raison aux uns et aux autres, le plus souvent de façon provisoire.

Il est vrai que, se prévalant d'une disposition apparemment claire du protocole d'accord cadre […], savoir son article 5, la requérante rend vraisemblable un certain nombre de tentatives d'accaparement du pouvoir par les requises ou certaines d'entre elles, mais l'on peut relever aussi à l'inverse que le conseil d'administration de [X], dans la composition que la requérante voudrait voir maintenue, a procédé à une augmentation de capital apparemment destinée à permettre à la requérante de prendre le contrôle de [X] […] nonobstant deux ordonnances présidentielles […] portant précisément interdiction de procéder à une telle augmentation, ce qui dénote prima facie une conception assez particulière du respect dû aux décisions de justice.

En résumé, quant à cette condition également, l'arbitre n'est pas en mesure de conclure aux chances de succès probables de la demande au fond. Il est rappelé que l'exigence de probabilité (reasonable probability) dépasse largement la simple possibilité de succès.

Dans ces conditions, la requête ne peut qu'être rejetée.

Compte tenu de la nature de la présente décision, il n'y a pas lieu de statuer sous la forme d'une sentence. Les frais et dépens suivront le sort de la cause au fond ou de la décision que l'arbitre unique pourrait être amené à rendre s'agissant de sa compétence, contestée à ce stade.

Par ces motifs, le Tribunal arbitral :

1. Rejette la requête en mesures provisionnelles urgentes du 11 novembre 2003,

2. Dit qu'il sera statué ultérieurement sur les frais et dépens de la présente ordonnance.'